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제5조(발행예정주식총수)
절대적 기재사항(상법 제289조 제1항 제3호)
회사가 발행할 주식의 총수(auszustellende Zahl der Aktien)란 흔히 "발행예정주식총수"라고 약칭한다. 발행예정주식총수는 회사가 설립시에 발행하는 주식의 총수(상법 제289조 제1항 제5호)와 달리 회사가 앞으로 발행을 예정한 주식의 총수를 의미한다. 회사는 이러한 사항을 반드시 정관에 기재하여야 하며(상법 제289조 제1항 제3호), 등기하여야 한다(상법 제317조 제2항 제1호).
어느 회사가 설립시 발행예정주식총수를 40,000주로 한 경우, 당해 회사설립시에는 10,000주 이상의 주식을 발행하여야 한다. 그러나 회사설립 후에는 정관변경을 통하여 발행예정주식총수를 40,000주보다 많게 규정할 수 있다. 결국 종전의 발행주식총수의 4배를 초과하지 않는 범위 내에서만 이사회에 주어진 수권이 무제한적으로 인정되는 결과를 가져온다.
발행예정주식총수는 회사가 설립된 후 정관을 변경하지 않고 발행할 수 있는 주식의 총수를 말한다. 따라서 회사가 이보다 많은 주식(신주)을 발행하려고 하는 경우에는 정관을 변경하여 발행예정주식총수를 늘린 후에 신주를 발행할 수 있다.
이 규정은 간접적으로 실제의 자본과는 너무 동떨어진 발행예정주식총수의 표방을 방지한다는 측면과 이사회의 수권범위를 제한한다는 측면에서 의미를 갖는다. 종전에는 발행예정주식총수를 증가하는 경우 회사가 발행한 주식총수의 4배를 초과할 수 없도록 하였으나(상법 제437조), 1995년 개정에서 이 규정을 삭제함으로써 실질적으로 이러한 의미는 퇴색되었다.
따라서 회사설립 후에는 발행예정주식총수를 미리 늘려놓는 것이 회사의 자금조달에서의 적기를 놓치지 않을 수 있다.
제6조(설립시에 발행하는 주식의 총수)
절대적 기재사항(상법 제289조 제1항 제5호)
회사설립시에 발행하는 주식의 총수(Zahl der Aktien bei der Entstehung der AG)는 회사설립시의 회사의 자본액을 명확히 하는 의미가 있다.
회사설립시의 발행주식의 총수는 발행예정주식총수의 4분의 1이상이어야 한다(상법 제289조 제2항). 또 주식회사의 최저자본금이 5,000만원 이상이어야 하므로, 회사가 설립시 발행하는 주식총수에 1주의 금액을 곱한 액이 5,000만원 이상이어야 한다.
제7조(1주의 금액)
절대적 기재사항(상법 제289조 제1항 제4호)
주식회사의 자본은 주식으로 분할하여야 하며(상법 제329조 제2항), 이렇게 분할한 주식의 금액, 즉 1주의 금액은 균일하여야 한다(상법 제329조 제3항), 1주의 금액(Nennbetraege der Aktien)은 100원 이상이어야 한다(상법 제329조 제4항). 이에 따라 우리의 경우 무액면주는 발행할 수 없다.
1주의 금액은 회사의 자본을 계산하는 요소가 된다. 즉 1주의 금액에 회사가 발행한 주식의 총수를 곱한 액이 회사의 자본금이 된다. 1주의 금액을 액면가라 하며, 회사가 주식의 실제발행에서 인수가액으로 정한 발행가와는 구별된다. 이것은 액면미달발행(상법 제330조, 제417조)과 액면초과발행(상법 제459조 제1항 제1호)의 기준이 된다.
「협회중개시장운영규정시행세칙」에 의하면 1주당의 액면가는 100원, 200원, 500원, 1,000원, 2,500원 또는 5,000원가운데 하나로 하여야 한다(제1조의2 제1호, 제2호). 따라서 협회등록법인의 1주의 금액은 위의 예시안가운데 하나를 택하여야 한다.
제8조(주권의 발행과 종류)
상대적 기재사항(상법 제344조, 제358조의2)
주식은 기명식으로 발행하는 경우와 무기명식으로 발행하는 경우가 있다. 다른 한편 보통주식만을 발행하는 경우와 수종의 주식을 발행하는 경우가 있다.
[1안 제2항과 2안 제3항 보충설명]
회사가 주식을 1주권으로만 발행하는 경우 주식거래에서 주권의 교부에 불편을 야기할 수 있다. 예컨대 화폐를 1,000원권만으로 발행하는 경우의 불편함을 줄이기 위하여 100원권, 1,000원권, 5,000원권 및 10,000원권등으로 발행하듯이 주권도 5주권, 10주권 등으로 발행할 뿐이다. [1안 제3항과 2안 제4항 보충설명]
주주는 주권에 대한 실질적인 점유관계없이 주주명부에 기재되어 있으면 주주권을 행사할 수 있다. 다만, 소지한 주권의 분실이나 도난등으로 점유를 잃게 되고, 이 주권을 선의 취득한 자와의 권리인정이 문제된다. 물론 이러한 위험으로부터 벗어나는 방법으로는 은행이나 신탁회사 등에 임치 또는 수탁할 수 있으나 이 역시 앞의 문제를 완전히 해결하지 못한다. 다른 한편, 소수주주의 입장에서는 이러한 방법을 택하는 게 번잡스럽기도 하다. 이에 주권ㅇ르 발행하지 않거나, 발행한 수라도 주권이 실체를 갖추어 유통되는 것을 방지하는 방안으로 주권불소지제도를 두게 되었다. 상법은 원칙적으로 회사로 하여금 주주가 이 제도를 이용할 수 있도록 규정하면서, 회사가 이 제도를 택하지 않는 경우 이를 정관에 밝히도록 하고 있다. 다른 한편 종전 불소지신고를 한 주권에 대해 일률적으로 무효화시킴으로써 선의취득문제를 해결하였으나, 개정법은 주권불소지를 신고한 주권에 대해 "무효로 하거나 명의개서대리인에게 임치하여야 한다"고 하여 명의개서대리인에게 임치한 주권의 선의취득문제가 발생한다. 협회등록법인의 경우 주권불소지제도를 채택할 필요성이 그리 크지 않다고 보며, 이 제도를 채택하지 않는다고 정관에 밝히는 것이 바람직하다.
[2안 보충설명]
기명주식(share certificate; Nennbetragsaktie)이란 주권에 주주의 성명이 표시되어 있고 주주명부에 기재되는 주식을 말하며, 무기명주식(share warrant to bearer; Inhaberaktie)란 주주의 성명이 주권에 표시되지 아니하고 주주명부에도 기재되지 않는 주식을 말한다. 우리의 경우 무기명주식은 정관에 규정한 경우에 한하여 발행할 수 있도록 하였기 때문에, 회사가 무기명주식을 발행하는 경우 반드시 이를 정관에 기재하여야 한다(상법 제357조 제1항). 회사가 무기명식주식을 발행한 경우 무기명식의 주권을 소지한 주주가 기명식의 주권으로 발행하여 줄 것을 청구하는 경우 이에 응하여야 한다. 회사의 입장에서 무기명식의 주권으로 발행하여야 할 필요성과 무기명주권을 발행하고 이후 기명식으로 발행 교부하여야 하는 절차 등의 번잡성을 형량 비교하여 결정하는 것이 바람직하다.
제9조(주식의 종류, 수 및 내용)
상법은 주주권, 특히 재산적 권리 이외의 것에는 무관심한 투자자를 유치하여 기업의 자금조달을 용이하게 하기 위하여 보통주식만이 아닌 여러 종류의 주식(수종의 주식)을 발행할 수 있도록 하였다(상법 제344조). 보통주식(commen share; Stammaktie)이란 이익이나 이자배당 또는 잔여재산분배에 관하여 제한이 가해지거나 우선권이 주어지지 아니한 주식을 말한다. 이에 대해 수종의 주식이란 이익이나 이자배당 및 잔여재산분배에서 열악한 조건을 두거나 우선적인 조건을 부여한 주식을 말한다. 보통주보다 이익배당이나 잔여재산분배에서 불리하게 대우하는 주식을 열악주 또는 후배주(deferred share; Nachzugsaktie), 보통주에 우선적으로 대우하는 주를 우선주(preference share; Vorzugsaktie)라 한다. 그밖에도 어느 권리에 대해서는 우선적으로 하면서 다른 권리에 대해서는 열악한 지위를 갖는 주식을 혼합주라 한다. 수종의 주식을 발행하기 위하여는 회사설립시에는 발기인 전원의 동의로, 회사설립후 신주발행시에는 정관에 주주총회에서 결정한다는 정함이 없으면 이사회가 결정한다(상법 제291조 제1호, 제416조 제1호).
[2항 보충설명]
수종의 주식을 발행하면서 이익배당에 관하여 우선적 내용이 있는 주식, 즉 우선주를 발행하는 경우 회사는 반드시 정관에 최저배당율을 정하여야 한다(상법 제344조 제2항). 이러한 측면에서는 절대적 기재사항으로서의 기능을 갖는다. 법은 "최저배당율"을 정하도록 하고 있음으로 액면가에 대한 비율로 표시하는 것이 무난하지만, 1주당의 금액으로 표시하는 것도 배당률을 산정할 수 있기 때문에 가능하다. 어떤 방법으로 정하거나 최저배당율은 확정되어야 하며, 00%이상 00%이내로의 기재는 문제가 있다.
[4항 보충설명]
회사는 당해 회계년도에서 우선적 배당을 받은 우선주에 대해 다시 보통주의 배당에 참여할 수 있는 주식, 이른바 "참가적 우선주(participating share)"를 발행할 수 있다.
[5항 보충설명]
회사는 당해 회계연도에 배당금이 없거나 부족하여 우선주에 대한 이익배당이 약정한 비율에 미달한 경우 다음 회계연도로 이월하여 전 회계연도의 미지급금에 대하여 지급하는 우선주, 이른바 "누적적 우선주(cumulative share)"를 발행할 수 있다. 다른 한편 이러한 제도가 회사에 부담을 준다는 점에서 당해 연도에 약정한 비율만큼의 이익배당이 없더라도 다음 회계연도로 이월하지 아니하는 우선주, 이른바 "비누적적 우선주(non-cumulative share)"를 발행하는 경우도 있다.
[6항 보충설명]
이익배당에 관하여 우선적 내용이 있는 주식에 대하여 회사는 정관으로 주주의 의결권행사를 제한 할 수 있으며(상법 제370조 제1항), 이른바 "무의결권주(non voting share; Aktie ohne Stimmrecht)를 발행할 수 있다. 그러나 무의결권주의 발행은 발행주식의 총수의 4분의 1을 초과할 수 없다(상법 제370조 제2항). 다만 협회등록법인의 경우 의결권 없는 주식은 재정경제부령이 정하는 바에 따라 외국에서 주식을 발행하거나 외국에서 발행한 전환사채 신주인수권부사채 기타 주식과 관련된 증권 또는 증서의 권리행사로 주식을 발행하는 경우와 국가기간산업등 국민경제상 중요한 산업을 영위하는 법인중 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 법인으로서 금융감독위원회가 공익을 위하여 의결권 없는 주식의 발행이 필요하다고 인정하는 법인이 주식을 발행하는 경우에 발행하는 무의결권주는 그 한도의 계산에 이를 산입하지 아니한다(증권거래법 제191조의2 제1항). 그러나 예외적으로 인정된 무의결권주와 상법상의 무의결권주를 합하여 발행주식총수의 2분의 1을 초과하지 못한다(동법 동조 제2항). 또 무의결권주식이 발행주식총수의 4분의 1을 초과하는 경우 그 비율이내에서 재정경제부령이 정하는 바에 따라 신주인수권의 행사, 준비금의 자본전입 또는 주식배당의 방법으로 무의결권주를 발행할 수 있다(동법 동조 제3항).
무의결권주는 이익배당에 관하여 우선적 배당을 받는 대신 의결권행사가 제한되는 것이므로 이익배당에서 약정한 우선적 배당을 받지 못하는 경우 의결권이 부활되어야 함은 당연하다. 이에 법은 "주주는 정관에 정한 우선적 배당을 받지 아니한다는 결의가 있는 총회의 다음 총회부터 그 우선적 배당을 받는다는 결의가 있는 총회의 종료시까지에는 의결권이 있다(상법 제370조)"고 규정하고 있다. 따라서 이러한 사항을 정관에 별도로 기재할 필요까지는 없다. [7항 보충설명]
우선주가 항구적으로 존속한다면 계속적으로 일정한 비율의 이익을 우선적으로 배당하여야 한다는 측면에서 회사가 무리한 재정부담을 영구히 안게된다. 이에 회사가 우선주를 발행한 목적이 실현되는 경우 우선주를 자동적으로 보통주로 전화되게 할 필요가 있다.
[8항 보충설명]
우선주식을 회계연도중간에 다른 주식으로 전환하는 경우 전환전은 우선주식의 비율로, 전환후에는 전환된 주식에 대한 비율로 이익배당율을 계산하여야 하는 번거로움이 있기 때문에 일괄하여 처리하기 위하여 이 규정을 둔다.
제10조(신주인수권)
상법 제418조, 증권거래법 제189조의3, 제189조의4
회사가 영업활동 과정상 자금을 필요로 하는 경우가 있다. 자금을 조달하는 방법가운데 하나가 주식을 발행하는 것이다. 신주를 제3자에게 발행하는 경우 기존의 주주는 기왕의 회사에 대한 지배권에 영향을 받는다. 이에 법은 원칙적으로 주주에게 종래 가지고 있는 주식의 수에 비례하여 신주를 인수할 수 있는 권리, 이른바 추상적 신주인수권(Bezugsrecht, Bezugsstammrecht)을 인정하고 있다. 그러나 회사가 기존 주주에게 기왕의 비율에 따른 신주인수권을 인정하였음에도 불구하고 주주가 현실적으로 이를 인수하지 않아 회사가 적기에 적정한 자금을 조달할 수 없어 회사의 경영정책을 제대로 시행할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 또 회사가 경영상 필요로 하는 합작선에 대해 주식을 배정할 필요가 있을 수 있을 수 있다. 이러한 이유 등으로 법은 주주 이외의 제3자에 대해서도 신주인수권을 부여할 수 있는 길을 열어 주었다. 이에 따라 회사는 이에 관한 사항을 정관에 규정함으로써 주주 이외의 제3자에 대해 신주를 배정할 수 있다. 법은 단지 "정관에 다른 정함이 없으면"이라 하여 정관에 규정을 두도록 하였다(상법 제418조 제1항). 그러나 정관에는 부여대상, 주식의 종류와 수 등을 확정하여 주주들에게 예측가능한 정도로 부여근거를 두어야 한다. [2항 1호 보충설명]
증권거래법 제189조의3 제1항에서는 협회등록법인은 정관이 정하는 바에 따라 이사회의 결의로써 일반공모증자방식에 의하여 신주를 발행할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 이에 관한 사항은 반드시 정관에 기재하여야만 효력이 있다. "일반공모증자방식"이란 주주의 신주인수권을 배제하고 당해 법인의 주주를 포함한 불특정다수인을 상대로 신주를 모집하는 방식을 말한다(증권거래법 시행령 제84조의5).
[2항 2호 보충설명]
상법은 정관이 정한 바에 따라 주주총회의 특별결의로 회사의 설립 경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사 감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수할 수 있도록 하였다(상법 제340조의2 제1항). 증권거래법 역시 이에 관한 규정을 두고 있으나(증권거래법 제189조의4) 큰 차이는 없다. 어느 경우이든 임직원에게 주식매수선택권을 부여하려면 정관에 규정을 두어야 한다. 따라서 신주발행시 임직원에게 신주를 배정할 수 있다는 규정은 이를 재확인하는 것이다.
[2항 3호 보충설명]
회사가 주주이외의 자에게 신주를 배정할 경우 합리적인 이유가 있어야 한다. 예컨대 외국자본이나 기술의 도입, 연계시장의 확보 또는 재무구조의 개선을 위한 경우 등을 들 수 있다. 본 규정은 이러한 취지에 따라 달리 규정할 수 있다.
※ 신규로 주권을 협회에 등록하고자 하는 회사는 "주권을 협회등록하기 위하여 신주를 모집하거나 인수인에게 인수하게 하는 경우"와 같이 제4호를 신설하여 주주의 신주인수권 배제근거를 마련하여야 함.
[3항 보충설명]
신주인수권을 행사하지 아니하거나(상법 제419조 제4항), 신주인수후 납입기일을 지키지 않는 경우(상법 제423조 제2항) 이른바 실권주가 발생한다. 신주발행시에는 자본의 전액확정을 요구하지 않는다는 점에서 실권주와 단주를 미발행분으로 유보하여도 관계없다. 그러나 회사가 원래 의도하였던 자금을 조달하기 위하여는 이 부분에 대해서는 이사회의 결의로 처리방법을 결정할 수 있도록 한다고 본다.
제11조(일반공모증자등)
상대적 기재사항(증권거래법 제189조의2, 동법 시행령 제84조의2) "일반공모증자"라 함은 주주의 신주인수권을 배제하고 불특정다수인을 상대방으로 하여 신주를 모집하는 방법을 말한다(증권거래법 시행령 제84조의5). 이 경우 주주도 불특정다수인에 포함되며, 주주 역시 일반공모에 응할 수 있다. 회사가 신주 전부를 일반공모로 발행하는 경우 신주를 제3자에게 발행하는 경우에서와 같이 기존 주주의 지배권에 영향을 미칠 수 있다. 다른 한편 주주의 기존의 권리보호에만 치우치다보면 회사가 적기에 예정한 자금을 조달할 수 없다는 문제가 있다. 또 이사회의 전횡에 의한 지배권의 왜곡을 빚을 수 있다. 이에 회사가 정관 제10조 제2항 제1호에서 이사회의 결의로 일반공모증자를 하는 경우에도 그 한계를 정할 필요가 있으며, 이에 대한 제한여부와 제한의 폭은 회사가 임의로 정할 수 있다.
제12조(주식매수선택권)
상대적 기재사항(상법 제340조의2, 증권거래법 제189조의4)
회사의 임원이나 직원이 단지 회사의 임원으로서 또는 직원으로서 회사업무를 취급하는 것보다 이들에게 일정한 가격에 주식을 살 수 있거나 신주를 배정받을 수 있도록 함으로써 보다 나은 경영실적을 올릴 수 있다는 점에서 도입된 제도이다. 이를 주식매수선택권(stock option)이라 한다.
회사는 정관이 정한 바에 따라 주주총회의 특별결의로 회사의 설립 경영과 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사 감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리를 부여할 수 있도록 하였다(상법 제340조의2 제1항, 증권거래법 제189조의4)).
임 직원에 대한 주식매수선택권의 범위 : 협회등록법인의 경우 발행주식총수의 100분의 15이며(증권거래법 시행령 제84조의6 제5항), 벤처기업의 경우 발행주식총수의 100분의 50이다(벤처기업육성에관한특별조치법 시행령 제11조의3 제6항).
주식매수선택권제도를 도입하는 경우 정관에는 일정한 경우 선택권을 부여할 수 있다는 뜻, 선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수, 선택권을 부여받을 자의 자격요건, 선택권의 행사기간 및 일정한 경우 이사회결의로 선택권을 취소할 수 있다는 사항 등을 규정하여야 한다.
주식매수선택권을 부여받은 자는 재정경제부령이 정하는 경우를 제외하고는 주주총회의 결의일부터 2년 이상 재임 또는 재직하여야 이를 행사할 수 있다(증권거래법 제189조의4 제4항). 이에 따르면 주식매수청구권을 부여받은 자가 2년 내에 사망하거나 정년으로 인한 퇴임 또는 퇴직 기타 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 경우에는 그 행사기간동안 주식매수선택권을 행사할 수 있도록 하였다(동법 시행규칙 제36조의9 제2항). 또 영업년도중에 선택권을 행사한 경우 이익배당에 관하여는 정관이 정한 바에 따라 그 행사를 한 때가 속하는 영업년도의 직전 영업년도말에 행사된 것으로 본다(상법 제350조 제3항, 제340조의5, 증권거래법 제189조의4 제6항) 제13조(신주의 배당기산일)
상대적 기재사항(상법 제423조 제1항, 제350조 제3항)
신주인수인이 납입 또는 현물출자의 이행을 완료한 때에는 그 다음 날부터 신주발행의 효력이 생기고, 그 날부터 주주가 된다(상법 제423조 제1항). 따라서 그 날이 속하는 영업년도의 이익배당에 신주도 참여한다. 이 경우 영업연도 중간에 신주의 효력이 발생하였다는 이유로 일할계산의 시비가 있을 수 있다. 이에 법은 이러한 분란을 제거하기 위하여 정관으로 영업년도중에 신주를 인수 납입한 경우 이익배당에 관하여는 신주를 인수 납입한 때가 속하는 영업년도의 직전 영업년도말에 신주를 인수 납입한 것으로 보는 것으로 규정할 수 있도록 하였다(상법 제350조 제3항, 제423조 제1항, 제461조, 제462조, 증권거래법 제189조의4 제6항). 따라서 이러한 규정을 두는 경우에만 의미가 있다.
제14조(이익의소각)
상법 제343조
회사는 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 수 있다. 다만 이익소각을 위해서는 정관에 이에 관한 규정을 두어야 한다(상법 제343조 제1항). 주식소각의 정관규정과 관련하여 원시정관에 규정이 있는 경우와 총주주의 동의가 있는 경우에 한한다고 보는 입장과 언제든지 정관변경을 통해 가능하다고 본다.
정관에 이익소각에 관한 규정을 두는 경우 이익소각을 할 수 있다는 뜻, 그 시기와 방법, 소각할 수량 등에 관한 구체적인 사항을 규정하여야 한다. 이익소각은 배당가능이익으로만 가능하며, 주식의 소각에도 불구하고 이익으로 소각하였기 때문에 자본에는 영향이 없다.
소각에는 임의소각(freiwillige Amortisation)과 강제소각(zwangsweise Amortisation) 두 가지 방법이 있다. 전자는 회사가 자기 주식을 취득한 후 주식실효절차를 밟음으로써 소각의 효력이 발생한다. 이에 대해 후자는 주주의 의사와 관계없이 추첨이나 안분비례등의 방법으로 주식을 취득하여 소각시키는 것을 의미한다. 강제소각의 경우에는 소각을 하겠다는 뜻과 1월 이상의 일정한 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고, 주주명부에 기재된 주주와 등록질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다(상법 제343조 제2항, 제440조). 소각의 효력은 위의 기간이 만료한 때에 발생한다(상법 제343조 제2항, 제440조).
제15조(명의개서대리인)
상법 제337조 제2항
주식을 양수한 자는 단지 주권에 의해 사원으로서 회사와의 사단관계에 가입할 수 있는 가능적 지위만을 취득한다. 따라서 주권을 보유하고 있더라도 회사와의 관계에서는 주주로서 취급되어지지 않는다. 주권의 양수인이 회사에 대해 주주권을 주장하기 이하여는 사단관계에 가입하는 절차를 밟아야 하는데 이를 명의개서라 한다. 명의개서는 회사의 주주명부에 주주로서 등재하는 것으로 대규모회사의 경우 이러한 사무 자체만으로도 버겁기 때문에 이를 대행할 자, 즉 명의개서대리인을 둔다. 명의개서대리업무를 영위할 수 있는 자는 금융감독위원회에 등록한 주식회사이어야 한다(증권거래법 제180조 제1항). 명의개서대리인제도를 채택할 것인가는 원칙적으로 회사의 자유다. 다만 명의개서대리인을 두려는 경우 이를 정관에 밝혀야 한다.
명의개서대리인제도의 채택과 관련하여 협회중개시장운영규정 제4조(신규등록 심사요건) 1항 9호에서는 명의개서대행회사와 명의개서 대행계약을 체결하고 있을 것으로 하고 있다. 다만 은행법에 의한 금융기관은 제외된다. 따라서 은행법에 의한 금융기관을 제외한 회사는 모두 정관에 명의개서대리인제도에 관한 규정을 두어야 한다.
제16조(주주 등의 주소, 성명 및 인감 또는 서명 등 신고)
회사의 입장에서는 회사의 주주명부에 주주로 기재된 자만을 주주로 대우하면 회사의 책임은 벗어난다. 이에 정관은 주식의 실질적인 주주가 회사로부터 주주로 대우받기 위하여는 회사나 명의개서대리인을 두는 경우 명의개서대리인에게 그 성명, 주소 등을 개재하도록 할 필요가 있다.
제17조(주주명부의 폐쇄 및 기준일) 상법 제354조
주식의 양도가 자유스러운데서 사원의 지위변동, 즉 주주의 지위변동은 빈번하다. 따라서 회사가 실질적인 주주가 누구인가를 파악한다는 것은 결코 쉽지 않다. 주주의 입장에서도 주주권을 행사할 때마다 주권을 제시하고 이를 증명하여야 하는 불편이 뒤따른다. 이에 법은 이러한 불편을 제거하기 위하여 회사와의 관계에서는 특정 시점에서의 형식주주만을 주주로 보도록 함으로써, 회사에 대한 권리행사자를 집단적 획일적으로 확정할 수 있는 길을 열어 주었다.
형식주주란 주주명부상의 주주로 기재된 자를 의미한다. 주주명부(stock transfer books, register of members; Aktienbuch)라 함은 주주 및 주권에 관한 사항을 파악하기 위하여 상법의 규정에 의하여 작성되는 회사의 장부를 말한다.
주주명부에의 기재는 기명주식을 양수 받은 경우 회사에 대한 대항요건을 갖추기 위하여(상법 제337조 제1항) 도는 이를 질권의 목적으로 하는 경우 우선변제를 받기 위하여(상법 제340조 제1항) 또는 회사의 주주나 질권자에 대한 통지나 최고의 송부처로서의 근거로 제공되는 등(상법 제353조 제1항) 중요한 기능을 갖는다.
회사는 의결권을 행사하거나 배당을 받을 자 기타 주주 또는 질권자로서 권리를 행사할 자를 정하기 위하여 일정한 기간을 정하여 주주명부의 기재변경을 정지하거나(주주명부의 폐쇄; closing of transfer book), 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주 또는 질권자를 그 권리를 행사한 주주 또는 질권자로 볼 수 있으며(기준일; record date), 그 기간은 3월 초과하지 못하고(상법 제354조 제1항, 제2항), 기준일은 권리를 행사할 날에 앞선 3월내의 날로 정하고(동조 제3항), 그 기간이나 그 날을 지정한 때에는 그 기간이나 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다(동조 제4항). 그러나 정관으로 그 기간 또는 날을 지정한 때에는 그러하지 아니하다(동조 동항 단서). 흔히 양자를 병용하여 이용하고 있다. 예컨대 사업년도가 매년 1월 1일부터 12월 31일인 회사의 결산총회의 경우 기준일은 "매년 12월 31일 17시 현재의 주주를 정기총회에서 권리를 행사할 주주로 한다."로 하면서, 주주총회가 1월 31일 개최 종료된다고 보는 경우 "매년 1월 1일부터 1월 31일까지 권리에 관한 주주명부의 기재변경을 정지한다."는 주주명부폐쇄를 아울러 공고한다. 그러나 이 제도는 강제되는 것은 아니다. 다만 앞서 회사와 주주 등의 편익이라는 측면을 고려하여 이 제도를 이용하는 것이 바람직하다. 이 경우 반드시 상법의 규정에 따라야 한다.
임시주주총회를 소집하는 경우에는 정기주주총회에서와 달리 미리 지정된 날이나 주주명부의 기재변경 정지기간을 예측할 수 없음으로, 사전에 이를 주주에게 알려 줄 필요가 있다. 이 경우 지정된 날의 2주전에 공고하여야 한다. 주주명부를 일정기간 폐쇄하는 경우 법은 장기간에 걸친 주주권의 제한을 방지한다는 측면에서 그 기간을 3월 이내로 하도록 하고 있지만, 회사의 규모 등 제반사정을 고려하여 이보다 짧은 기간으로 정할 수 있다. 이 경우 역시 그 기간 시작 2주전에 공고하여야 한다.
예시안은 각각의 경우로 나누어 규정한 것으로 회사는 어느 하나를 선택하면 된다.
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